Temos novidades sobre a ADC 49. Com a Publicação do Convênio ICMS nº 178/2023 ocorreram algumas mudanças importantes. Descubra no texto abaixo quais são elas e quais UFs já regulamentaram o convênio.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) é um instrumento jurídico que visa confirmar a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. No contexto específico, a ADC 49 foi crucial para estabelecer a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilita a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica iniciou a partir do exercício financeiro de 2024.
No seguimento desse panorama, surge o Convênio ICMS nº 178/2023, que determina a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Além do referido Convênio ICMS, foi publicada também a Lei Complementar nº 204/2023, que regulamentou a não incidência nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS.
Para fins do cálculo do ICMS-ST, a publicação do Convênio ICMS nº 225/2023 estabelece que no caso de transferência promovida entre estabelecimentos do remetente, deverá ser deduzido o ICMS destacado na nota fiscal de transferência, nas hipóteses especificadas.
No que diz respeito a emissão de documentos fiscais, foi publicado o Convênio ICMS nº 228/2023, que permite a aplicação pelos contribuintes das normas de emissão de documento fiscal vigentes em cada Unidade Federada em 31 de dezembro de 2023 nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade até a regulamentação interna dos novos procedimentos. É importante mencionar que o respectivo convênio produz efeitos no período de 1º de janeiro de 2024 a 30 de abril de 2024.
ADC 49: Quais Estados (UFs) regulamentaram o Convênio ICMS nº 178/2023?
Quais Unidades da Federação já regulamentaram o respectivo procedimento a ser adotado nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e quais não? A equipe de consultores tributário da ASIS Consult está monitorando diariamente os Estados (UFs) que estão ratificando o Convênio ICMS nº 178/2023:
Para uma consulta mais visual, segue abaixo o Mapa dos Estados (UFs), que já regulamentaram o Convênio ICMS nº 178/2023:
Em resumo, as principais disposições do convênio são as seguintes:
- Estabelece a obrigação de transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
- Define que a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário ocorrerá por meio de transferência do ICMS pelo estabelecimento remetente, com lançamento a débito no registro de saídas do remetente e a crédito no registro de entradas do destinatário.
- Determina que a apropriação do crédito seguirá as regras da legislação tributária da unidade federada de destino, aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.
- Regula o tratamento do saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, que deve ser apropriado de acordo com a legislação interna da unidade federada de origem.
- Estabelece que a transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade deve ser registrada na Nota Fiscal eletrônica (NF-e) que acompanha a remessa.
- Define que o cálculo do ICMS a ser transferido será baseado em percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, sobre os valores dos bens e mercadorias, levando em consideração o valor da entrada mais recente da mercadoria, o custo da mercadoria produzida e, no caso de mercadorias não industrializadas, os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
- Estabelece que a emissão da NF-e seguirá as regras relativas a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação.
- Regula o registro dos créditos do ICMS para o remetente, derivados de operações antecedentes, sem afetar os benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, exceto quando necessário o lançamento de um débito.
- Prevê a cooperação entre as unidades federadas para a fiscalização do cumprimento do convênio, com a administração tributária do estado de destino condicionada ao credenciamento prévio junto ao estado de origem, exceto em casos de fiscalização sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.
- O convênio entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024, a partir da data de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União.
Esse convênio visa fornecer diretrizes claras para a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, contribuindo para a padronização e regulamentação desse processo no âmbito do ICMS.
Adicionalmente, reproduzimos a Nota Orientativa do CONFAZ sobre o tema:
Nota Orientativa 01 – Transferência de Créditos
Orientação para transferências de créditos, nas remessas interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular
Esta orientação descreve, de forma provisória, os procedimentos para operações sujeitas à Substituição Tributária e as de Documentos Fiscais Eletrônicos (DFe) nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, em decorrência da decisão do STF na ADC 49.
Os procedimentos propostos visam não impactar as transferências até a adequação das obrigações acessórias para designar, por meio de campos próprios, a não incidência nas remessas de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e a transferência de créditos de ICMS do remetente ao destinatário.
Dessa forma, a emissão dos DFe de transferências de bens e mercadorias seguirão a legislação vigente no ano de 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, ainda que não reflitam o significado jurídico da não incidência, para documentar o valor do crédito a ser transferido. Os DFe devem ter o campo de informações adicionais do fisco preenchido com o texto “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS”.
Ratificamos que esta orientação é provisória e deverá ser observada até a publicação de ato normativo que discipline o leiaute adequado para a emissão de DF-e.
Legislação do Convênio ICMS na íntegra
CONVÊNIO ICMS Nº 178, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2023
Publicado no DOU de 01.12.2023 (Ed. Extra), pelo despacho 75/23.
Dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 385ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 1º de dezembro de 2023, tendo em vista o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), no inciso II do § 6º do art. 20 e no § 3º do art. 21, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e, ainda, em atenção ao determinado pelo Supremo Tribunal Federal – STF – por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.
Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.
§ 1º O ICMS a ser transferido será lançado:
I – a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;
II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.
§ 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.
§ 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.
Cláusula terceira A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista neste convênio, será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.
Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:
I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
§ 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o “caput” devem integrar o valor dos bens e mercadorias.
§ 2º Os valores a que se referem os incisos do “caput” serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.
Cláusula quinta A emissão da NF-e a que se refere a cláusula terceira observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.
Cláusula sexta A utilização da sistemática prevista neste convênio:
I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;
II – não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.
Cláusula sétima As unidades federadas prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização do disposto neste convênio, condicionando-se a administração tributária da unidade federada de destino ao credenciamento prévio junto à administração tributária de localização do estabelecimento remetente.
Parágrafo único. O credenciamento prévio de que trata esta cláusula não será exigido quando a fiscalização for exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.
Cláusula oitava Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.
Sobre o Autor
Gustavo Prado é COO da ASIS, tendo liderado os principais projetos da empresa. Sua formação é em Direito, com sólidos conhecimentos em tributos indiretos e SPED.
